《期货领域中一个不是犯罪的“犯罪”》
金融犯罪，需要我们律师掌握法律知识的同时也需要掌握相关的金融知识，用一句时髦的词叫跨界，知识的跨界。金融领域犯罪这几年势头正劲，其犯罪形态，犯罪手段，犯罪金额，犯罪主体等等都与以往大不同，我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第四节、第五节所规定的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”，大概涉及有38个罪名，而其中，证券、期货犯罪主要包括13个罪名。值得我们深入研究。2015年注定是中国股市难忘的一年。从牛市起步到疯牛的形成，再到股灾爆发流动性完全丧失，监管当局出手救市后又遭人民币贬值预期打压，政府不得不全球安抚，这一切仅仅在半年多的时间内完成，如梦如幻。
大量股民一夜暴富的梦想再次破灭！人们对股市失去信心，此时，我们只能感慨，中国人的投资渠道太少了，不是股票就是房子！怎么办？这个时候人们发现原来一直与股票并存的一个市场竟然可以以一当十，期货！它才是真正的一夜暴富的真正渠道。于是，期货市场交易量大幅攀升，期货市场开始从低迷走向繁荣，与此同时，围绕着期货的犯罪也在节节攀升。目前，我接触最多围绕期货的罪名包括诈骗罪、非法经营罪、操纵期货市场罪等罪名，想必在座的各位也都是比较熟悉的，所以，今天我要和大家探讨的不是这些常见罪名，而是一个我办理的期货领域中一个不是犯罪的“犯罪”---期货委托理财。这其实是我们对金融犯罪领域有些行为如何定性的一个认识上的小盲区。
基本案情是这样的：被告人张某在某期货经纪有限公司做居间人积累了有关期货的知识，后离开期货公司，之后，他与若干亲友客户签订《代客理财协议》，所作的工作就是接受客户委托后，提供劳务，帮助客户选择买卖期货的品种，替客户向某期货公司下达交易指令，客户的交易密码和资金密码都由客户本人保管。后，张某的客户赔了钱，告到了公安机关，公安机关以非法经营罪对张某立案逮捕。
这样的案件，对于一个落后地区的公安人员来说并不多见，所以也引起了他们的重视和争议，有一部分的办案人员认为，张某的行为就是非法经营，他的行为和虚构交易平台没有两样，没有经过国家批准的手续就是违法犯罪。可是有一部分办案人员似乎觉得这种行为与非法经营又有所不同，但是面对所谓的受害人的巨额损失，又确实说不好他就不是违法犯罪。
我介入后，经过仔细研究法律，发现张某的行为不构成犯罪，他的行为并非《刑法》第225条非法经营罪第三款之规定的“未经国家有关主管部门批准非法经营期货”。因为，他的行为是一个法律空白，是一个不是犯罪的“犯罪”。我提出两个核心观点：
第一个是：张某的行为既不是非法经营期货也不是变相经营期货。
判断是否构成期货类非法经营罪，就看他的行为是否构成我国《期货交易管理条例》对非法经营期货业务和变相非法经营期货的行为的定义，比如，非法设立期货交易所，非法结算等等，但是，本案张某的行为其实质是为一个没有期货理财经验的人提供知识上的帮助，他没有非法设立交易所，没有虚构交易平台，经纪业务及结算业务为期货公司进行。他不对客户资金账户进行任何操作，他甚至在客户盈利后也拿不到自己应得到的分红，必须被动的等着客户主动把钱付给他。所以其行为不符合非法经营期货的四种情形和变相非法经营期货的两种情形。
在这里，特别指出的一点是，我最近发现，司法实践中有很多从事期货交易的行为，辩护律师都希望定性为非法经营罪，但是，往往刑法会进行实质性评价，所以法院往往对于那些虚构交易平台，认定其主观上具有非法占有客户资金的故意,客观上实际造成客户资金损失的后果,一般会按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。
围绕着期货市场，衍生了大量的业务其中包括了一种理财的行为，如果您也正好碰到本案张某的类似行为，可以从以上六种情形考量他的行为性质和非法经营的区别和诈骗的区别，以判定罪与非罪的问题。
我提出的第二个观点是：法无明文规定不为罪。
炒过股票的人都知道，我国证券市场发展较为成熟，关于证券资产管理也有明确的规定和大量的司法实践。国家《公司法》、《证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国刑法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》共4部法律，五部行政法规，2个司法解释、54部部门规章及规范性文件及9部证券交易所规则。可以说，如此浩瀚、全面、细致的法律法规等对整个证券市场的规范繁荣发展起到了巨大的作用，这也从侧面反映了百姓对证券的认知程度。
《证券法》第125条规定，证券业务包括证券资产管理等在内的七项业务，国办发（2006）99号文《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，股票承销、经纪、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经批准的任何机构和个人不得经营证券业务。也就是说证券的委托理财是由国家证监会批准设立后的机构就可以经营。
而期货呢，相对证券，我国期货行业的立法工作刚刚起步，目前执行的法规是2007年生效的《期货交易管理条例》，与此相配套的有大概是4部法规及最高院司法解释。
我国《期货交易管理条例》禁止期货公司做期货委托理财,所以全国各期货公司经营范围不含期货委托理财，至于谁有资格从事期货委托理财，在我国目前唯一的这部行政法规中并未涉及，期货委托理财成了盲区，成了空档。因此，期货委托理财，这种新型的理财方式法律没有明确的示明，但也没有禁止性规定，是法律的空白。
所以，当时我提出，证券委托理财在法律上有明确规定，但是期货委托理财中自然人和非期货公司的法人能否成为主体在法律上是空白，证券与期货不能混同。
最后我提出，本案实质上是民间委托理财，应属于经济纠纷。最终这个案件被石家庄桥西法院宣告无罪。
市场有需求，法律没规定，在期货行业，如果是没有经验，个人做期货的客户95%都会亏损。可以说，没有期货理财，就没有期货市场的发展！事实上，也只有用法律手段规范了期货委托理财市场，期货市场才能够像证券市场那样为大家认识接受，成为平民百姓的理财产品，围绕着这一个市场的犯罪将会因为立法的阳光化，知识普及化而大大减少。好在，全国人大常委会2017年立法工作计划。已经将制定期货法、列入预备及研究论证项目。我们将拭目以待。
谢谢大家！
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