《小议<支持抗诉意见书>》
作者：刘丽云
在刑事二审制度的司法实践中，出席二审法庭的检察官常常在庭审一开始宣读两种法律文书，即《刑事案件抗诉书》(以下简称“抗诉书”)、《支持刑事案件抗诉意见书》(以下简称“支抗书”）。《抗诉书》是由原审检察院做出，其具有启动二审程序的功能，而《支抗书》是由上级检察院做出的，司法实践中，常常会出现《支抗书》所述支持抗诉理由及观点与《抗诉书》不一致之处，因其在刑事案件二审程序中，发挥着极为重要的作用同时也颇具争议，因此，我们有必要梳理与此有关的问题，加以分析研究并与读者交流。一、《抗诉书》与《支抗书》的关系
在抗诉程序中，提出抗诉并作出《抗诉书》的主体是一审公诉机关 ，而支持抗诉的主体为上级检察院，这种抗诉权人分置的制度设计可能出现三种结果：一种是认识一致，上级检察院的《支抗书》与《抗诉书》所提观点相同的情况；第二种是，上级检察院不认同原审人民检察院的抗诉，撤回抗诉；第三种是，二审检察机关在减少、增加甚至颠覆性的改变抗诉观点及理由的基础上作出《支抗书》支持抗诉。
对于第一种完全支持《抗诉书》和撤回抗诉的情形是法律明确赋予上级检察机关的职权，不再赘述。对于第三种情况，即在二审程序中，出庭检察员能否纠正原抗诉书中存在的错抗、漏抗，是一个颇有争议的问题。一种观点认为，刑事诉讼法规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。”上级检察机关可以通过支持抗诉意见书对下级检察机关的原抗诉意见进行修改、补充。在原抗诉书与支持抗诉意见书发生矛盾时，法院应以后者为准。在二审抗诉中，检察机关实行全面审查，不受原抗诉意见的限制。另一种观点认为，二审检察员在抗诉案件中应该遵循“不抗不主张”原则，对于一审检察机关错抗或漏抗的问题，不能直接在二审抗诉中进行修正和补充，而只能最后通过审判监督程序予以纠正。尽管对于这一问题有不同的声音，但是我们看到，第三种情形是被广大检察机关认可并广泛采取的，因为司法实践中，上下级检察院对于一审裁判文书审查意见的一致性越来越低，二审检察机关在抗诉过程中越来越多地脱离《抗诉书》提出的抗诉观点，以新的理由做出《支抗书》支持抗诉。
造成《支抗书》与《抗诉书》不一致的原因有两方面：一是尽管做出《抗诉书》和《支抗书》的均为检察机关，但毕竟是两个检察院，不同的承办人，因认识存在的差异，对同一裁判文书持不同意见属正常现象；二是，一审结束后，只有短短10天的上诉期间，上下级检察机关很难在这一短暂的期间内对提抗观点达成一致。
二、《支抗书》的送达应该明确
二审检察院能否改变抗诉理由支持抗诉尽管没有明确的法律规定，但其事实上已经成为抗诉案件中的常态。作为一名律师，更为关心的是《支抗书》是否应庭前向被告人送达的问题。
我办理了一起抗诉案件，张某，被唐山市某县一审以挪用公款罪判处五年有期徒刑，上诉后发回重审，重审后的一审判处有期徒刑三年缓期五年执行，宣判后，某县检察院提出抗诉，理由为量刑畸轻，一审认定的自首错误，认定重大立功错误，因此提出抗诉。二审开庭前，法院向被告人送达了抗诉书，二审开庭时，唐山市检察院派员出庭，当场宣读了抗诉书，随后宣读了支持抗诉意见书，该意见书称，某县检察院认为一审认定自首错误的抗诉意见是错误的，被告人的行为属于自首，但被告人原一审判处五年已经考虑其有自首情节属于从轻处罚，没有理由再减轻处罚。另外认为，其不构成重大立功。故，应改判。庭审时，我提出，《支抗书》颠覆性的改变了《抗诉书》的理由，而辩护人在二审开庭前再次阅卷时并没有看到《支抗书》，法院也没有在庭前向当事人或辩护人告知或送达，这样直接导致诉辩平衡的程序要求。检察员称《支抗书》已经在庭审前向法院送达，审判长称该文书属于检法内部函件，不向其他人送达。在我的强烈要求下，审判长宣布休庭择日再开。之后，我要求复制《支抗书》，再次开庭后，二审法院最终维持原判。
那么，《支抗书》到底应否在庭前向当事人送达呢？尽管目前在我国法律中尚没有明确的答案，但是，从诉辩平衡的程序价值要求看，《支抗书》应该送达。
首先，抗诉审开庭前，被告人和辩护人得到的只是原公诉机关的抗诉书，其准备答辩意见，以及所有庭前设防准备工作自然也都是针对抗诉书的。然而，很可能上级检察机关在依法全面审查案卷材料及抗诉书后，在《支抗书》中对《抗诉书》中所载的内容如事实认定、证据分析、定罪量刑等方面作出了法律允许的变更。由于抗诉审司法机关没有庭前将《支抗书》向被告人及其辩护人送达，辩方对其中内容自然也就无从知晓，开庭时，一旦辩方遭遇与抗诉书内容不完全一致的支持抗诉意见书，就会出现由于缺乏准备而措手不及，这种抗诉观点的变化情况对原审被告人在二审期间获得有效辩护构成了一个阻碍。其次，因为缺少实质对抗而导致二审庭审进一步流于形式，直接影响二审庭审效果。由于辩护方不能预先了解《支抗书》的内容并有针对性地预做准备，二审庭审不能形成真正的交锋，辩护方根据原来知悉的抗诉书的内容进行辩护，控诉一方按照新的抗诉理由发表意见，控辩双方“各说各话”，较之一审法庭更加流于形式。
综上所述，法院应当在抗诉审庭前将《支抗书》向被告人送达。只有这样才能有效地贯彻诉辩平衡等刑事诉讼法原则，更好地保障公民的合法诉讼权利。
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