《期货委托理财——罪？非罪？》
随着我国经济的发展，期货市场已经进入大发展时期，越来越多的资金在这个市场上寻找梦想，期货资产管理即委托理财给这些投资人提供了专业的知识和技巧，给他们带来了巨大的利益。但是，由于目前我国尚没有期货法，现有的管理条例及规章等对期货委托理财的资格和规范都没有规定，造成了目前期货委托理财规定不明确、市场不规范。司法实践中，甚至有人认为期货委托理财即期货刑事犯罪。基于此，笔者认为，有必要梳理与此有关的问题，加以分析研究并与读者交流。一、期货及期货委托理财认识
期货（Futures）与现货相对。其含义是：交易双方不必在买卖发生的初期就交收实物，而是双方共同约定在未来的某一时间交收实货，因此就称其为“期货”。期货是市场经济发展到一定阶段的必然产物，期货的繁荣发展也是经济发展需要的必然趋势。有的人将期货理解为一种证券，但不能一概而论。首先，期货与证券交易方式不同，证券交易没有时间进行限制，而期货必须是到期交割，当天买卖；其次，证劵必须要缴纳全额资金，而期货只需缴纳10%的保证金，故证券是全额交易，有多少钱只能买多少证券，而期货却不是满仓操作，而是以小搏大。
期货委托理财并非严格意义上的法律概念，而是金融行业的一个习惯用语。在此，期货和证券有一个相似之处就是资产管理，目前，期货委托理财大多采用经纪人或期货工作室代为管理的方式来为投资者进行理财操作，他们负责客户的开发和投资指导，有的甚至直接替客户操作，其收益主要来源于其所代客户交易佣金的提成。近年，由于期货公司经营需要，期货的高度专业性，期货委托理财在我国发展迅猛。
二、在司法实践中，期货委托理财容易被归为非法从事期货业务罪中，一般定性为非法经营罪。
目前我国刑法涉及到期货的犯罪共有八个：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪;期货机构工作人员挪用资金罪，非法经营期货业务罪。
司法实践中，期货委托理财往往被归为第八类，具体罪名是非法经营罪。
我国《刑法》第二百二十五条第（三）款：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，按照非法经营罪处罚。那么，期货委托理财属于非法经营期货或变相非法经营期货吗？能否按照非法经营罪定罪呢？
答案是否定的，不是，不能。
我国《期货交易管理条例》对非法经营期货业务和变相非法经营期货业务有明确的定义：1.非法设立期货交易所进行交易；2.非法经营期货经纪业务；3.非法经营期货结算业务；4.期货交易所、期货经纪公司超越经营权限非法从事期货交易。变相期货交易，是指“任何机构或市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。”
而期货委托理财本质是委托人将其资金委托给受托人，由受托人在期货金融市场上从事期货等金融工具的组合投资、管理活动。因此，它既不属于以上所述的非法经营期货业务，也不属于变相非法经营期货业务，这种行为也不能定性为非法经营罪。笔者曾办理一起刑事案件，即涉及这一问题。
基本案情:犯罪嫌疑人汪某是期货公司的居间人，她的工作是在期货公司提供客户开户机会，客户在期货公司都有专门的资金账户。
2010年方某与多名客户签订《代客理财协议》后，客户的交易密码和资金密码都由客户本人保管。方某所做的工作就是在接受客户委托后，提供劳务，选择买卖期货的品种，替客户向期货公司下达交易指令，之后由客户自己直接对期货公司进行结算。方某不对客户资金账户进行任何操作，他甚至在客户盈利后也拿不到自己应得到的分红，必须被动的等着客户主动把钱付给他。汪某则是在方某对期货研究尚不精深的情况下，帮助他，给他提供了一些技术上的指导。
后，由于在理财的过程中给委托人赔了钱，汪某、方某被公安机关以非法经营罪立案，由于办案部门对该领域犯罪接触很少，该案从立案始，就有罪与非罪的争议。
笔者作为辩护人提出，期货委托理财这一行为，不属于非法经营或变相非法经营期货业务。因为，非法经营期货业务行为侵犯的客体是期货经营市场的管理秩序。非法经营期货业务的客观方面表现为行为人违反国家法律法规对经营期货业务实行审批制度的规定，没有获得国家证券、期货主管部门的批准，擅自非法经营期货业务，扰乱期货市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，也就是说，行为人的行为首先必须具有行政违法性，如果某种社会活动不具有行政违法性，也就不存在刑事违法性，即如果行为人违反《期货交易管理条例》对经营期货业务实行审批许可制度的规定，未经期货主管部门批准，擅自非法进行经营活动情节严重才有可能上升到触犯刑法的高度。一个行为在不具备行政违法性的前提下，就不可能具有刑事违法性。最终，法院判决无罪。
可是，为什么司法机关会存有这样的罪与非罪的争议呢，因为，人们对证券的资产管理较为熟悉，对比证券的资产管理，会简单的将其规定适用于期货委托理财，从而得出错误的结论。
我国证券市场发展较为成熟，关于证券资产管理也有明确的规定和大量的司法实践。《证券法》第一百二十五条规定，证券业务包括证券资产管理等在内的七项业务，国办发（2006）99号文《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，股票承销、经纪、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经批准的任何机构和个人不得经营证券业务。故此，2006年以后未经证监会批准擅自开展证券资产管理业务的，属于刑法规定的“未经国家有关主管部门批准。非法经营证券业务，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。可以看出，对于证券资产管理，法律有明确的行业资格规定和违反规定的惩罚措施。
相比较证券，期货立法工作刚刚起步，相关法律发展迟缓、滞后。目前执行的法规是《期货交易管理条例》，与此相配套的有《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》等规章。我国《期货交易管理条例》禁止期货公司做期货委托理财，所以全国各期货公司经营范围不含期货委托理财，至于谁有资格从事期货委托理财，在我国目前唯一的这部行政法规中并未涉及，没有明确的示明，但也没有禁止性规定，是法律的空白。
三、中国期货委托理财期待规定明确化、市场规范化。
在我国金融中心上海，在经济发达的南方城市，期货公司从业人员炒期货是业内公开的秘密，尽管目前国内的期货公司还不允许开展委托理财业务，但是，期货行业要求客户具有高度的专业性，而大多数客户只会出资不懂管理。市场有需求，法律没规定，这些被认为是专家的业内人士在操作自己资金的同时，也往往在替一些没有管理能力或者时间的人操盘。于是，以经纪人或期货工作室形式出现的委托理财在民间流行开来。
可以预测，期货业最终作为大金融平台的一部分，是金融行业发展的必然结果，银行系开始在中国介入期货业务，影响远远比券商系深远。没有期货委托理财就没有期货的发展，中国期货委托理财期待国家早日出台法律，使得这一理财形式规定明确化、市场规范化。
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