《合同诈骗辩护之重——主观见之于客观》（一）
北京大成律师事务所高级合伙人 刘丽云
合同诈骗案件属于典型的民刑交叉案件，实践中大多涉及标的较大的经济纠纷，情况较为复杂，加之缺少相应更为具体明确的法律及司法解释，使得合同诈骗罪在认定时往往控辩双方争议较大。也正因此合同诈骗罪相较其他犯罪辩护空间大，在无罪案件中所占比例也较大。那么本罪辩护空间及关键之处究竟在哪？个案会有所不同，作者将结合一起涉嫌合同诈骗终判无罪案件进行分析。本案历时四年，当事人涉嫌合同诈骗2661万余元，经过两次起诉、两次追加起诉，一次抗诉，两级审判，七次开庭审理；当事人被羁押整整1300天，在第一次一审被判13年有期徒刑，发回后一审当庭无罪释放，检察院抗诉，二审驳回抗诉，维持原判。一、案情简介
2011年A公司与B公司合作开发生态农业科技示范基地，计划建设2500个大棚用于蔬菜种植，A公司负责租地事宜，B公司负责出资。2011年11月本案当事人张某被A公司聘用并被任命为该公司第一项目部经理，负责与生态农业科技示范基地工程有关的洽谈谈判、拟定合同、日常管理与生产经营及办理工程款结算等相关事宜。 2011年12月至2012年4月，张某以A公司第一项目部的名义与29个施工队签订大棚建设工程施工合同，约定建设大棚共计5000余个，向施工队收取工程保证金和材料款，约1166.5万元，用做工程建设资金，包括租地款、材料款、中介佣金等，该工程于2012年4月投入建设。2012年6月15日，张某作为承包人与A公司签订协议书，承包工程内容为建设13600亩温室大棚及相关配套工程，后大部分大棚工程停工。
起诉书指控张某骗取保证金、材料款1593万元，承包方已经施工的工程量价值1068万余元，故起诉张某合同诈骗总额2661万余元。
二、辩护策略
根据公诉机关指控，张某是否构成合同诈骗罪的焦点集中在资金、土地、逃匿三点。笔者就这三个关键点，进行重点阐述，来证明张某没有非法占有资金的目的，即没有合同诈骗的主观故意；没有利用合同实施诈骗的行为，并且有履行合同的能力；其躲避也并非收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形。
（一）张某没有非法占有资金的目的，没有合同诈骗的主观故意。
如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的重点和难点，是认定合同诈骗罪的关键。我们在接触到这类案件的第一时间需要考虑判断的就是主观目的，但主观目的是心理活动，就需要我们根据行为人的客观行为反映来判断其主观目的，根据客观推断主观这样更科学，也很有说服力。合同诈骗罪构成的主观方面需要根据其是否是《刑法》第224条规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，做出司法推定。
在司法推定时，应全面考察行为人7个方面的客观因素。这七点也是目前司法实践中广为认可的，是在最高院公布的刑事指导案例中实际确认的对行为人是否具有非法占有的目的需要考察的因素。
第一，看行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件。
这第一点，比较好理解，我们从《刑法》第224条规定的几种情形来看，如果行为人有虚构合同主体、虚假担保、先履行小额合同诱使继续签订合同等行为，都表明行为人并没有真正履行合同的诚意，也没有履行合同的条件，行为人一般具有非法占有的目的。那么在本案当中,张某是经过A公司明确授权的第一项目部经理，在案有授权委托书为证。而A公司又是依法成立的公司，所以，张某以第一项目部名义与施工人员签订合同没有虚构合同主体,是符合规定的。
第二，看行为人在签订合同时有无履约能力。
履约能力是合同诈骗罪当中一个关键问题，也是一个比较复杂的问题。在把握履约能力的时候，需要注意履约能力有这4个特征：
1、履约能力是客观的。履约能力存在于事实或客观之上，不以履约行为人的主观认识为转移，也不是其他人错误认识所生幻想中的能力。客观性要求我们在判断履约能力有无时，要坚持客观标准。
2、履约能力内容是特定的、具体的。有实际履约能力要求合同义务人具有履行义务所要求的依托条件，如资金、货物、货源、技术、生产经营能力、管理能力等。
在本案当中，张某是具有履约能力的，这种履约能力在本案当中，笔者总结为三点，这三点也是控方指控观点当中的三点，也就是资金、土地、管理能力三方面内容。
首先，土地。控方指控，张某没有足够土地，也就是实际已经承租的土地不能满足已经发包的大棚建设所需要的土地需求。但是，笔者提出，在控方证据显示，控方这样计算有错误，因为，在发包的过程中，大棚建设标准已经做出重大修改，大棚的建设尺寸小了，这一点施工方和发包方有明确约定。现有已经租赁的和拟租赁的土地是完全可以满足大棚建设需要的。
其次，资金。控方意见的重点是资金。所以，就此问题，笔者采取的办法是不回避、迎难而上，这也是笔者在大部分案件当中所采取的态度和思路，当一个问题非常重要不能回避时，我们就要积极面对，找准思路，狠打猛打巧打！在这个案件中，控方指控，张某在开始签订合同时，自己没有一分钱的资金。是不是张某在最开始的时候没有一分钱，就一定可以认定其行为就是合同诈骗呢？答案是否定的，不能！为此，笔者从控方证据中，找到了四份关键证据证明张某等人启动这一项目时是有资金来源的，这四份证据有投资协议也有投资人的现场承诺等。
再次，管理能力。张某本人是做工程出身，有多年的工程项目管理经验，另外，他在北京也曾从事过大棚建设的工程，应该说他自己是有这方面管理能力的。张某到了工地，他管理了包括会计司机工程师等十几人，做了大量的工作，才使得工地能够正常举行开业奠基仪式，并且有条不紊的开展打机井，修路，安变压器等等工作。这足以说明，张某是有一定管理能力的。
3、履约能力不是一成不变的。有的义务人在合同订立时具有履行能力，但在履行合同时却丧失了部分或全部能力；有的义务人在合同订立时不具有履行或完全履行该合同的能力，但通过一定的行为，如融资、改进技术等获得履行能力。所以，我们一定要注意，履行能力是变化的动态的而不是静止的一成不变的。
4、履约能力是有时间限制的。实际履约能力是合同义务人在合同签订时或履行过程中所具有的能力，合同签订前有无履行能力则在所不问。所以一定注意要把有无履行能力限定在特定的时间内。
结合本案看，笔者刚才总结的特点3、4，在审判实践中是具有重要意义的，因为这往往会涉及到罪与非罪的问题。
第三，行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
诈骗行为绝大多数是作为，其主要表现是行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看,如果行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。
一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些成分，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。
第四，看行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
实际上，这一点最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的重要的客观依据。因为一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而反过来看,以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人往往在签订合同后不予履行合同。
所以，在本案中，笔者专门就这一点做了重点分析和辩护，本案当中张某始终是积极履行合同的，签订合同后,他挖机井、找吊车，铺平道路，修建工地，操办开业典礼，举行奠基仪式，毫不夸张地说，张某为了这个项目呕心沥血，兢兢业业，他是具有履行诚意的。他如果想诈骗钱财，完全可以卷款逃跑没有任何必要辛辛苦苦做这些事情。所以我说他不是骗子，他只是缺少自我保护意识的实干家。
第五，看行为人对取得财物后的处置情况。
行为人依据合同收到对方的财物后，是依照合同约定的方式进行处置，还是用于自己挥霍，或挪作他用，或卷款潜逃。对标的物的处置情况直接反映了行为人的主观心理。这里分为两种情形,（1）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之目的，其行为构成合同诈骗罪。（2）如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般不以合同诈骗罪论处。
这一点，也是笔者在本案中重点分析辩护的一个角度，因为合同诈骗罪也属于数额犯，在本案中有关张某收到的钱和花出去的钱到底是什么数字,如何认定，是非常关键的问题。所以笔者就此专门制作了两个表格，一个表格是张某收到的钱，我把他收到的每一笔保证金、每一笔材料款统一起来制作了一张表，相对应的是，又把他履行合同花出的钱制作了一张表格。因为，需要把所有的票据、所有的供述、所有的证言一一对比，把公诉机关的指控数额一一核对,所以仅制作这两个表格花费了整整一周的时间。
大家知道公诉机关为了准确指控犯罪数额，也会有一张表格，但是在开庭之前公诉机关不会交给我们。而且，最为关键的是控方只计算收到的钱，并不计算花出去的钱，这就需要我们计算核对梳理并提出观点。
在本案中，由于张某负责的项目会计工作不到位，他投入到工地上的钱自己没有任何证据，经常是现金方式，所以，就这一块，笔者做了大量工作仍然取不到任何有效证据，所以只能根据控方现有证据比对数字得出结论。
那么，针对这两个表格，笔者提出三点辩护意见，一是，按照控方计算，他收取的钱大于辩方计算的花费到工地的钱，且控方证据指向张某把其中的100多万元花费到自己身上比如买房子等，但是，即使如此，也请注意，不能仅凭消费的绝对数值，还应该兼顾消费数值在所有投入到工地上的花费所占的比例,在本案当中,即使按照控方指控,这个比例仅仅是十二分之一，非常之小。二是，笔者根据控方证据整理显示，张某花出去的钱比收到的钱多，他收到的钱一部分交给了公司，一部分用于工地建设，仅从金额对比就可以看出他不具有非法占有之目的。三是，控方指控的承包方施工的1068万元的工程量不因为张某的诈骗还是不诈骗而发生任何变化，它不增不减，就在那里。据了解今天的大棚已经全部建好，如果认定这部分属于诈骗数额，那么，后来的施工人员岂不是在使用赃款，为什么法院不将赃款赃物没收呢？
笔者认为，在这个案件当中，这一点是非常重要的，当我们将这两组数据用可视化表格明确对比出来，并亮明我们的观点时，一定会引起法官对这一问题的高度重视。事实上，据笔者了解，主办法官也是做了大量工作，对比这两组数据。在本案中，这个问题起到了决定性的作用。
第六，看行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提示违约时，尽管从自身利益出发，可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用东躲西藏、避而不见、逃匿等方式进行逃避，使对方无法挽回自己的损失；或者完全有能力履行合同义务，但拒不履行；或者故意人为地制造所谓“不可抗力”等假象，企图逃避责任的，均应认定为其具有非法占有他人财物的目的。但是，必须注意的是，对有些暂时无法还款而外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。
第七、看行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，行为人不具有非法占有的目的，应以合同纠纷处理。
本案之所以发生，是因为，在合同履行了一段时间之后，张某因为身体原因住院，而不能像之前一样亲自在工地指挥，事无巨细地管理工地，所以，施工人员不知道从哪里传出谣言，说张某跑了，所以，围堵了市政府，就发生了本案。但是，本案不属于未履行合同的情形，且，确实发生了客观原因，只是双方沟通障碍导致误解产生，是一个典型的合同纠纷。
（二）张某并非逃匿。应如何理解和认定逃匿？
《刑法》第224条第4项规定的收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后的“逃匿”，其实用通俗化的语言表达就是携款潜逃。笔者认为它包含两层含义，一是指行为人将财物隐匿，二是其本人躲避的行为。
第一，隐匿有关财物。
隐匿，即隐藏，不被发现。行为人隐匿对方当事人给付的货款、货物、预付款或担保财产的行为本质在于，行为人主观上不愿返还该财产。隐匿的表现形式多样，但其根本上表现为不被被害人发现。实践中，财产的隐匿表现形式多样，如，有的行为人将财产转移到秘密地方，有的使用其他人的姓名或资金账户存款，有的行为人随身携带逃匿，还有的行为人将对方当事人给付的货物、担保物品出售，或将款物秘密投资入股等，只要这些行为能够达到隐匿财产的效果，就应认定为隐匿财产。
第二，行为人躲避。
行为人躲避，是指行为人逃离对方当事人在合同签订过程中所知悉的地点，逃避合同履行义务的行为。在合同诈骗中，除以设置合同陷阱等表面“合法”的方法诈骗之外，诈骗行为人在收到对方当事人的财物之后，一般会采用逃匿的方法非法占有该财物。正确理解行为人躲避，应把握以下几个问题：（1）行为人离开的地点，一般是指自然人的居住地点、工作地点、借住地点等，单位的营业场所、注册地。但也不能局限于这些地点，只要是行为人向对方当事人所提供的地点均属于此。（2）该地点必须是对方当事人在合同签订过程中所知悉的。在合同的签订之前或过程中，合同双方当事人一般对有关个人的居住地、单位的经营地有所了解，如果诈骗行为人虚构营业地、居住地，或者已经逃走，后经被害人或司法机关查找才得知的地点则不属于该地点。（3）逃避，并不要求完全离开某个区域或城市，只要达到合同对方当事人难以直接发现的地方即可。（4）逃离的方式表现多样，有的自然人举家迁移，有的只身潜逃，有的公司解散，有的行为人离开住所地后，销声匿迹，甚至隐姓埋名，远走他乡，长时间与同事、熟人、朋友、甚至家人失去联系等。不管逃避的形式如何，只要是避而不见即可。（5）逃避的目的是为了躲避履行合同义务。非出于此目的离开则不是逃避。
第三，逃匿的认定。
逃匿包括两方面内容，既有行为人的躲避行为，又有财物的隐匿，两者缺一不可。实践中，如果行为人只有躲避行为，而未将被害人交付的财物隐匿的，还不能够判断出行为人已经具有非法占有目的；如果行为人本人并不躲避，而将财物隐匿的，只要不是经催促后既不履行合同义务，又拒不归还非法占有的财物的，也不能认定行为人具有诈骗的故意。应结合两者综合考察。
在本案中，控方指控张某“没有合同履行能力而逃匿”对此，笔者提出的观点，一是，在本案中，张某既没有携款也没有逃跑。张某在收受保证金后，已经将保证金及材料款全部用于工地建设大棚及工地正常运转之日常开销；二是，笔者向法庭提交了2012年张某被查出患有重病，在保定市某医院住院治疗的病例；三是，住院期间，多位施工队人员都到医院看望过张某，施工人员也就是所谓的被害人都能够找到张某；四是，张某出院后遵守医嘱长期继续疗养，后因为该住房没有暖气而搬家，与其同住的本案涉嫌窝藏罪的陈某可以证实这一点；五是，张某在保定租房时从未换过手机号，所有的人依然可以找到他。
值得一提的是，在本案中，和张某同住照顾他的另外一位也曾因窝藏罪被判刑，但现因张某的无罪，这位涉嫌窝藏罪的被告人和A公司法定代表人也获无罪，一案致三名被告人均无罪，实属不易。
三、辩护心得
本案笔者主要从三个角度进行的辩护，一是合同诈骗罪的主观目的，二是履约能力的认定，三是逃匿的认定。而履约能力的认定是本案的重中之重，它直接影响着对被告人主观目的的认定，直接影响本案罪与非罪。所以笔者结合卷宗客观证据和会见时被告人陈述，就被告人履约能力进行充分辩护，加之本案另一辩护亮点——辩护可视化，即通过将张某为工程收取的保证金材料款与为工程支出的租金及施工费用分别做表统计，进行比对。理论的铺垫与可视化直观冲击，才扭转本案，使当事人在被羁押整整1300天后获无罪释放。
合同诈骗案实践中情况不一，关于履约能力的一些特殊情况，笔者还有些思考：
（一）合同义务人本身无完全或部分履行能力，但基于认识错误，主观上认为具有履行能力的，如何认定？
实践中，合同诈骗行为人一般都会辩解自己具有实际履约能力，判断行为人是否具有实际履约能力，其一要根据履行能力的客观性特征，看行为人客观上是否真正具有履行能力；其二在行为人客观上确实不具备履约能力的情况下，要看行为人做出错误判断的客观依据。在行为人有客观理由和条件足以认为具有履行能力的情况下，则不应认为无实际履行能力。
（二）自己没有履行能力，但通过签订连环合同，认为能够保证合同履行的，如何认定？
这个问题在司法实践中是常见的问题。连环合同的最大特点在于合同之间具有相互履行保障的关系，一个合同得不到履行，另一个合同也归于履行失败。该种情况下，认定行为人是否具有履约能力，主要根据连环合同本身是否合法有效。
在本案当中，就履行能力的第三、四个特征笔者提出三个逐步递进的观点层层反驳控方所主张的明知没有履行能力的观点。
首先，在张某和施工人员开始签订合同时，他是具有履约能力，但是这种履约能力可能会随着A公司和B公司谈判的彻底破裂而丧失部分或全部能力。但是，假如如控方所指，没有了履约能力，那么，张某不是老板，他怎么会知道，就像施工人员怎么会知道是一样的道理。
其次，假如如检方所控，张某在签订合同时不具备实际履行合同的能力，但在合同履行期间能够合法地筹集到履行合同所需的资金和物品。或者自己没有履行能力，但通过签订连环合同，能够保证合同履行的情形都应该认为是有实际履行合同能力的。合同履行能力并不是一成不变的。
再次，有的合同当事人的履行能力是有赖于对方当事人先履行合同义务的，也就是说当事人的履行能力取决于接受、占有对方当事人财物后对财物的使用情况。张某对这些财物合理使用的行为本身就是具有履约能力的表现，至于后来，控方认为的合同履行能力是否丧失，不影响对其初始履约能力的判断。如果张某在接受财物后没有合理使用，而是用于了违法犯罪活动、不能产生收益的消费性支出、挥霍，或者用于了风险极大的彩票、股票、期货等，致使没有获得相应的履行能力，同时，对方的财物也无法返还。这些情况下，可以推定当事人具有非法占有他人财物的目的。如果说在本案中，即使控方认定的张某自己本身没有合同履行能力，那他在收取保证金材料款后，对这些财物合理使用的行为，也是可以认定为有合同履行能力的。并且本案中，张某并没有将财物用于违法犯罪活动等情况，他一直是在积极履行合同，将全部精力全部款项都投入到工程建设上。
总之，履约能力的有无和大小是受各种因素制约的，并且处于一种可变状态。在判断实际履约能力时，还必须结合行为人在合同的签订履行过程中的其他主客观因素，进行综合考察。这是一个比较复杂的问题，法官有较大的自由裁量权，律师也有较大辩护空间。
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