《从律师角度解读PPP项目中的风险管理》
从律师角度解读PPP项目中的风险管理自2014年以来，国务院多次部署政府和社会资本合作（PPP）推广工作，各级政府积极推进。伴随着国家层面的推广和各地的陆续试水，PPP已成为民间热议的话题，有专家称：2014年是我国PPP道路的探索之年，2015年是各级政府和社会资本合作的元年。与此同时，对PPP的研究应用也如火如荼，基于律师独特视角与职业习惯，更基于作为诸多正在实施的PPP项目的律师，在此，对于PPP项目的核心问题之一---风险管理，进行研究梳理。
一、我国PPP项目的复杂性决定了风险管理的重要性
什么是风险？
百度百科对风险有个定义：风险，就是生产目的与劳动成果之间的不确定性，大致有两层含义：一种定义强调了风险表现为收益不确定性；而另一种定义则强调风险表现为成本或代价的不确定性，如果风险表现为收益或者代价的不确定性，说明风险产生的结果可能带来损失、获利或是无损失也无获利，属于广义风险，所有人行使所有权的活动，应被视为管理风险，金融风险属于此类。而风险表现为损失的不确定性，说明风险只能表现出损失，没有从风险中获利的可能性，属于狭义风险。
1、PPP项目投资大，周期长，在如此长的时间内，各种可能性都有，各种风险都可能发生。
PPP项目因为涉及的大多是公共基础设施领域，所以，投资大动辄投资上亿甚至几十个亿，投资周期长，一般不超过30年，相对于建筑工程等其他领域，PPP项目在漫长的婚姻过程中，各个阶段，各个方面、各种类型的风险都随时可能发生，且其中部分风险是足以致命的，所以，这就决定了风险管理在PPP项目的全生命周期都是一个非常重要的核心工作。
2、PPP项目参与者众多，结构复杂，涉及范围广。
在一个PPP项目中涉及到的主体有投资咨询公司，银行，建筑公司、出资人、律师事务所、会计师事务所等各类中介机构、政府、专业运营商、原料供应商、保险公司等各个合同主体。涉及股东协议、履约合同、融资合同、保险合同、特许经营权合同等几十个合同，涉及到的范围包括金融、建筑、保险、法律、行政、买卖、招标等领域。可以说，PPP是一个非常复杂且十分庞大的体系，是一个巨大的篮子，随时都有可能发生各种各样的风险。
3、政府契约精神过低和百姓对公众服务廉价甚至免费的期望值过高。
一方面，我国政府的契约精神，是所有PPP项目中社会资本方最担心的问题，他们担心政府违约，因为，在这样的一个公共设施公共产品中，政府可能会借口正在实施的PPP项目严重影响公众利益等理由而撕毁合同。另一方面，是“新官不理旧账”的风险，国内一些著名的PPP失败案例就是对此的生动说明。再有是，我国百姓意识中，政府提供的公共服务应该是廉价甚至是免费的，这在一定程度上也影响了定价机制，而定价机制也是PPP项目的核心问题之一，并且定价机制风险管理不善，将直接导致PPP项目的早产。
二、PPP项目中有哪些风险？
PPP项目中的风险从不同角度可以做出不同的划分，这里我们主要按照风险类别和主要承担方进行梳理罗列.
项目风险分配是风险管理的关键问题，也是PPP项目区别于其他项目的特点，风险分配的核心理念是用最小的代价最好的化解风险。
目前国内对PPP项目风险分配原则已经基本达成共识，即PPP项目风险分配三原则——由对风险最有控制力的一方承担相应的风险、承担的风险程度与所得回报相匹配、承担的风险要有上限。笔者完全认同此三原则，在此从律师角度解读为什么在PPP项目中要遵从这三个原则。
由对风险最有控制力的一方承担相应的风险
对风险最有控制力意味着，该合作一方对风险能够最早识别、掌控，能够用最小的代价化解风险。比如，外币汇率风险应该是政府承担，通货膨胀也应该是政府主要承担，因为类似这样的风险，企业无法提前了解到任何信息；而政府作为职能部门，虽然通货膨胀不是由政府操作完成，但是这类风险是由政策、市场、供需变化等等决定，政府有更为便利的条件了解并有可能通过职能管理（如调整价格等手段）来化解此类风险。再比如，建设风险，应该由企业承担更合理，因为在建设的过程中，原材料采购、工程质量等事项，都是企业在建设工程中直接管理控制的，类似风险由企业直接承担会督促企业更好地保证工程建设质量、严守工期。在PPP项目中，必须做到真正的风险分担，以减少每个投资者与经营者承担的风险，从而在总体上提高整体风险承担能力。 2、承担的风险程度与所得回报相匹配
在PPP项目中，承担风险的一方应该和其在项目中的收益对等。我们在分配风险时，首先就应考虑到风险承担与收益回报相匹配的问题，最好的合作是共赢，如果只有一方是赢家，那其亦为输家。其次，当PPP项目中出现一些双方都不具有控制力的风险，或是双方都没有意识到的风险出现时，如当项目出现不可抗力风险，分担的原则一定是双方共担，这也是我国合同法的基本理念，此时，在双方共担时，就需要考虑与所得回报是否匹配。只有达到了平衡点，才能为双方所接受，才能达成共识。
3、承担的风险要有上限
正如第一点中，笔者所述，风险分担应该让最具有控制力的一方承担，但是，PPP项目太过复杂，必须实行动态化管理和监控。当项目风险出现，而该风险带来的损害远远大于之前对它的估计，此时，如果让合同中约定的某一风险责任承担方单独承担，则显失公平；另一方面，如果机械照搬，将会极大地打击风险承担者对项目的质量工期等管理积极性。在双方意料之外，在实际项目中还存在常常易被忽略的情况，如在合同的实施阶段，项目的某些风险可能会出现双方意料之外的变化，或风险带来的损害远高于预计。出现这类似情况时，不应让某一方单独承担这接近于无限大的风险，否则承担者最初签订合同的目的无法达到，履约的积极性自然消减，因此势必影响PPP项目的实施质量；更重要的是，如果不实行动态管理风险分配风险，情况严重的甚至导致项目早产。因为，PPP项目不是暴利项目，它往往关系到国计民生，如果一味承担无限制的风险，鉴于履约有可能带来更大的损失，而违约可能责任更小，企业将更愿意承担违约责任而不愿意继续履行合同，所以，PPP项目有可能早产。因此，笔者认为，“承担的风险要有上限”的原则其实是一个动态的风险分配原则。
综上，在PPP项目中，任何一方都不能抱有只获利而不承担风险的侥幸心理。当然，PPP项目具有长期稳定微利的特点。如同婚姻需要经营一样，PPP项目在整个过程中，风险也无处不在，这就需要合理分配风险，共担风险，管理风险，化解风险。
四、由律师作为PPP项目牵头人对风险进行全程管理最合适。
律师的工作是发现问题并解决问题，利用专业知识防范各种潜在的风险。在项目中，运作方式的选择，众多参与者的关系梳理定位，多达几十个合同的起草签订履行，这实际上是利益的博弈，单纯站在任何一方的角度都是无法设计好合作模式及分配风险的。正是PPP项目的主要风险存在于设计建造运营移交等全过程中，决定了律师在PPP整个生命周期参与的必要性，只有律师随时跟踪，识别，发现，解决风险问题，才能够确保PPP项目的成功。事实上，也正是因此，笔者认为，在PPP项目中，由律师事务所作为PPP项目牵头人比目前大部分PPP项目的做法——由投资咨询公司牵头，更为合适。 上一篇：人民检察院制作使用电子卷宗工作规定(试行) 下一篇：《PPP是融资吗》 返回列表